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工程優先權及相應對策

時間:2007-12-29  來源:  瀏覽:1282次
招投標管理招投標是建筑施工企業獲取工程施工項目的主要方式…看對方是否具有工程項目立項批文,看對方是否承擔通平,看設計文件是否符合條件,看對方資信能力…由于建筑施工企業在市場上處于被動交易地位,往往招標人本身并不具備招標條件或者設立些不合理不合法的條件,而這些因素往往會導致今后簽訂的合同無效…另現行優先權批復規定,消費者在支付%以上住宅房款,承包方就不得行使優先
工程優先權及相應對策應旭升

2002年6月,最高院作出關于建設工程款優先受償的批復。該批復在肯定工程價款優于銀行抵押貸款的同時,又對工程優先權行使條件作出了一些近乎苛刻的要求。優先權的規定對我們如何規范簽約、加強合同管理提出了一系列新的要求。結合本人工作實踐體會,就合同管理中涉及工程優先權的相關問題提出見解,供同行參考。

一、招投標管理

(一)招投標是建筑施工企業獲取工程施工項目的主要方式。由于建筑施工企業在市場上處于被動交易地位,往往招標人本身并不具備招標條件或者設立一些不合理不合法的條件,而這些因素往往會導致今后簽訂的合同無效。既然合同無效了,那么我們的優先權就無從談起了。因此,我們去投標,除注

意要按《招標法》規定投標,還應審查招標人是否已符合招標條件。一看對方是否具有工程項目立項批文;二看對方是否承擔三通一平;三看設計文件是否符合條件;四看對方資信能力。

(二)中標后,發包方往往要求承包方標后讓利或另行選擇承包人。這時應有“敢于索賠”的理念,應及時發函招標方,限期按招標文件締約;同時發函到公證處、招標辦,請求督促發包方簽約,來往函件務必妥善保管,這些函件日后都有可能成為提交訴訟的有效證據。

二、合同管理

(一)合同簽訂。

1.合同簽訂必須嚴肅認真。平常工作中一些項目經理,常認為工程都已中標了,而甲方又好說話,于是上百萬的工程,合同只簽了一頁,總共幾百字。心中以為,“反正大家都好說話,有問題雙方協商解決。”誰知這種“先君子后小人”的心理,常常會導致今后發生爭議無依據而又無法解決。

2.合同簽訂必須使用示范文本。簽訂施工合同,務必要使用1999年(OF一1999—0201)版本合同示范文本。這版示范文本的好處在于充分考慮了優先權行使條件要求,凡項目經理想到的,它都想到,我們沒想到,它也作了詳盡規定。可以這么說,我們套用示范文本,是行使優先權的前提。

(二)示范文本分三部分組成。協議書、通用條款、專用條款組成。

(三)協議書簽訂主要條款。

1.第一條工程概況。應注明名稱、地點、面積及具體承包范圍是土建還是安裝還是其他,之所以寫得如此具體,就是為了明確優先權行使范圍。

2.工期填寫是關鍵。有的同志認為,約定竣工日期與實際竣工不一致,倒不如簡單一點,就寫“工期暫定500天”等等。由于優先權行使期限限定為約定竣工日或實際竣工日算六個月內行使。至于是從約定竣工日起算,還是實際竣工日,由承包方自由選擇。但從約定竣工日起算六個月內的,往往是專門針對爛尾樓。若是合同未寫清竣工日,優先權行使就沒有起點。工期這一欄應包括下面要求:

(1)開工時間暫定為X日;以甲方書面通知為準。

(2)總工期X天,竣工日為X年X月X日之前。

(3)若甲方延期發布開工通知,開竣工時間因此順延。

(四)價款結算方式共三種:分別是固定價格、可調價格、成本+酬金。其中固定價格可以總價也可單價固定。人們常稱之包死價,該方式風險較大。第二種為可調價格,指先暫定價格,后按定額。第三種成本+酬金。指固定化成本由發包方確定,再由發包方給予一定利潤,這三種方式由承包方按照實際

情況自選一種。

(五)工程款常由預付款、進度款、決算款組成。

1.預付款因為是發包方在開工前給付的。因此不享有優先權。但對清欠很有意義,仍應引起重視。對此應有二方面約定:

(1)每次支付時間與款額,及開工后何時扣回及比例。

(2)發包方未及時支付,承包人應在X日內催告。發包人應在收函后X日內付款。逾期不付的,發包人應承擔停工損失、貸款利息。

2.進度款一般按形象進度支付。

(1)每次支付時間與款額。

(2)發包方延期付款,可協商至延期付款協議。作兩點特別約定:

一是,承包方允許發包方延期X個月支付。但拖欠總額不超過X萬元;

二是,發包方自愿以在建工程折抵欠款。超過竣工日X月內不付,利息加倍支付。超過竣工日X月內不付,我承包方可拍賣標的,優先受償。這是一種約定方法。還可以約定,由第三人提供保證。這也是可以的。

3.關于結算款,應嚴格按照二個28天的規定辦。即我們在竣工后28日內送交竣工報告;開發商應在28天內審畢決算。如上工程款支付期限千萬要用“XX之前”。若是用了“XX之后”,那工程款就可能永遠拿不回。

(六)合同中不要作下列約定:

1.不能承諾在合同發生爭議自愿放棄優先受償權。如果合同有這樣約定,可以說是可悲的。有的時候,發包方不要求在合同上寫明這些承諾,而要求項目經理在合同外給他一個書面承諾,這種現象也是可能的,對此也應該引起重視。另一種情況是,除了開發商等業主外,還可能是相關銀行也會要求

我們放棄優先權。合同法優先權規定出來后,一些較大銀行專門研究優先權的專家正起草新的抵押貸款示范合同。按照他們的思路,將在抵押貸款合同中設計類似條款,要求抵押物的建筑商放棄優先權,否則就不把工程貸款先給開發商。這種現象也應引起警覺。

2.在付款期限中,盡可能不要約定“余款在竣工后一年期滿付清”之類,由于這種期限約定,超過了優先權所給予的六個月期限。要是約定了,那么余款部分就作放棄優先權處理。若已做了上述約定,那么只好以犧牲企業的誠實信用為代價,以重大誤解或顯失公平之由提起撤銷之訴。

與之相關問題,是保修金退還問題。很多合同都有類似規定(5%保修金在保修期滿后退還)。施工企業利潤最多為5%—8%,而保修期又因保修部位不同而長短不一,有的部位保修5—6年,像這樣部位,工程保修金在若干年后退還,豈非成為為人無償打工。解決的辦法不妨在合同上加設一條款:“保修期滿之前若承包人投了在建工程一切險、質量年限險的,承包人可憑保單提前到發包人處退還保修金。”

3.關于出現爭議后,采取什么措施解決的規定上,不宜選擇仲裁,而應選擇訴訟。因為優先權行使,要么折價,要么申請法院拍賣。要是選擇了仲裁,就比較麻煩了,盡管仲裁也可以對誰對錯作出裁決,但仲裁本身并無權將建筑物直接拍賣,可以這么說,選擇了仲裁,一定程度上放棄優先權。

(七)專用條款約定。

1.協議折價條款運用。開發商開發目的是轉移房產,獲得資金。至于房子賣給張三還是李四,開發商并不關心。因此在簽訂承包合同,比較容易達到協議折價條款。即合同可約定:“發包方未付清工程款XX萬的,逾期X月,承包人可將合同中該哪幾套折抵工程款。”這樣的事先約定,有二大好處:一

是這是雙方關系融洽,不存在爭議情況下達成的。二是,對折抵工程的房產,承包人有著挑選余地。

(八)分包合同。

分包某工程時,由于與承包方簽約是總承包人。當總承包人拖欠分包工程款時,無權行使優先權。不妨在分包之前,能與發包方、總包方三方同簽一份協議。該協議對三方都有好處:對發包方能防止層層分包,保質保期;對總包方能夠保證質量;對于分包方除了分包地位能被肯定外,還保留了對所分包

部分的優先權。

三、決算管理

(一)優先權對決算的要求,體現在兩個28天。第一個28天,是限制我們施工企業的,它要求我們在竣工后28天內應向發包方發送工程決算書。第二個28天是限制發包人,他要求發包人應收函28天內予以確認或修改。

(二)那么承包方28天報不出決算對優先權有什么影響呢?就會造成工程決算不能正常行使。這時候,發包人要求移交工程的,必須將建筑物移交。一旦移交出去,那么房屋不處于承包方控制后,無法行使“協議作價”了,因為要協議折價,手上必須有建筑物。發包方若采用這一招,恐怕要比他要求

承包方在合同中公開放棄優先權文明多了。如這時發包人不要求移交工程的,承包方只能自行保管,自行承擔保管費。

(三)怎樣看待28天。肯定會有人說:“這區區28天怎么來得及呢廠可是不這樣做就不能從根本上解決拖欠問題,就無法有效行使優先權。辦法有二,一是預算結算部門要加班加點。二是改革結算方式,推行分階段結算。可以一邊施工一邊結算。也就是說承包方拿到了基礎圖紙,就先做基礎預算,如此

分階段進行,待工程干完后,只需將各階段決算進行相加。如由本公司承建的某醫院大樓,在施工過程中就是采取邊施工邊結算。事實證明,這分階段結算是完全可以辦到的。

(四)28天來不及怎么辦?有人說:“我們預算部門已加班加點,但是在28天內真來不及怎么辦。”這時應區分不同項目處理。如在28天內,10只項目中只有6只項目完工的,先將已完工的6只項目報給甲方,這樣就保留了優先權。

(五)決算應如何送達。往往承包方決算送去后,發包方不愿收,這里介紹幾種方法:

方法一:派人送。如將函件交付給發包方的工程師,請他在函件復印件上寫上“原件已收。”若工程師不肯簽收,那就讓其收發部門簽收,收發部門也不肯簽收,直接送老總。

方法二:特快傳遞。將決算名稱及決算金額詳盡地寫在特快傳遞相應欄目。不妨在封面空白處加一句:“若所收函件與題名不符,請在七日內書面函告本公司。”由于特快傳遞是委托郵局發送的,還是有效力的。

方法三:公證送達方式。將要送的預決算交由公證處審驗,再委托郵局特快傳遞方式送達。最后由公證處對送達內容進行公證,這是目前最具法律效力的方式。

方法四:發電報。因為郵電按電報文字數收費的,因此也是原始憑證。但電報只能作一些簡單情況說明,本身無法作為“預決算”的載體全文發送對方。經濟上不大合算。

(六)在竣工后28天內將決算送去后,也約定了“發包方在28天內完成審查。”但實踐中真正做到是很困難,不少開發商有意無意去拖延去審計,先是工程部審,然后再審計部審,最后發包企業老總還是插上一腳。一個造價幾十萬的小工程審上了3—5年都不稀奇了。因而合同應該做一些對策,在合同中

應作約定:“在合同約定時間,發包人未能審結的,承包人應催告。在催告的合同期限未能完成審計,視為結算生效。”

(七)工程造價最終確認有三種方法:雙方財務結算;相關部門審價;法院委托審價。目前,最終造價難以確定,是工程款拖欠的重要原因。而造價難定常常有兩種情況。

一是合同約定不明確,何時送決算,何時審決算。無據可查。

二是委托審價的效力。當雙方未達成結算情況下,承包方委托審計,發包方不認可;發包方委托審計,承包方又認為砍得太多了,最終勞命傷財由法院委托審計。

為了防范于未然,我們應當在2個28天規定基礎,做出如下約定:

一是,承包方及時送交決算,發包方應在28天審畢。逾期視作決算生效。

二是,若規定時間雙方未達成造價約定,則任一方可委托XX會計事務所審價。該審價結果對雙方都生效,這樣可以避免了任何一方單方審價,重復審價了。

四、質量管理

(一)質量不合格,就不享有優先權。

(二)質量不合格原因很多,除了設計不當、施工不當,還包括建筑材料質量不符等原因引起。

(三)質量約定應當獎罰分明。

施工合同常常這么寫:“本工程確保合格,爭創優良”,達到優良,則給予何種獎勵,也應寫清楚。至于未達標準的責任,應有具體約定。

(四)幾個特殊規定。

1.關于材料質量,可約定共同驗收制,甲供材料,甲代表應提前24小時通知乙方共同驗收;反之,也是,雙方簽字才有效。

2.關于隱蔽工程再檢約定。

對于再檢,我們盡可能避免作此約定,免得增加企業工作量。若對方堅持要求寫上:“發包方有權對隱蔽工程進行重新檢驗的。”那么作為對抗措施,可將此寫得更具體化。不妨這么規定:“發包方有權對己隱蔽工程進行生產檢驗,我們承包方要剝露,檢驗后修復。若質量合格,相關費用由發包方承擔。不合格則由承包方承擔。”

3.每個形象工程完成了,應及時通知發包方進行中間驗收,驗收同時進行中間決算。

五、索賠管理

(一)在我們研究勇于停工、敢于索賠、勤于中標思路的時候,一些國內大公司已采用了新的理念“低中標、勤簽證、高決算”,低中標對施工企業而言,是不;見實。但得到的啟示為:應當正視工程施工的風險,有風險的工程多是依法不能行使優先權的工程。

據權威人士透露,全國工程款拖欠最大的兩個客戶是政府與開發商,政府占了50%以上。另現行優先權批復規定,消費者在支付51%以上住宅房款,承包方就不得行使優先權。這樣對承建商住樓來說就增加了一個新的風險點。

(二)合同應套用示范文本簽證相關規定。

(三)做好技術資料收集、歸檔工作。施工過程中,我們應將所有設計資料、圖紙、設計變更通知等資料歸檔保管。而所有簽證無論發包方是否承認,也應有專人保管。重大會議紀要須及時交雙方簽字。有些情況無法保存證據,可采用照片、攝像等技術,若有必要可讓公證人員到場。

(四)有關合同履行中的書面簽證、來往催函、文書、電報都應作為合同組成部分,交由公司的市場營銷部或相應分管部門保管。

(五)我們應樹立起邊簽證邊索賠邊結算的思想。

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